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Bail commercial : attention à l’irrégularité des clauses d’indexation

Le 27 août 2018
Dans un bail commercial, les clauses d'indexation contraires aux disposition de l'article L 121-1 du Code Monétaire et Financier doivent être réputées non écrites. Le locataire peut prétendre au remboursement de l'indexation

Arrêt n°14-24.681 du 14 janvier 2016 : L’indexation limitée à la hausse réputée non écrire

Chacun le sait maintenant, la Cour de Cassation proscrit absolument les clauses d’indexation des baux commerciaux qui excluent la réciprocité de la variation et stipulent que le loyer ne peut être indexé qu’à la hausse.

Selon la jurisprudence, de telles clauses doivent être réputées non écrites.

L’arrêt de la Cour de Cassation a été depuis systématiquement suivi par les cours d’appel.

Conséquence : les locataires de baux commerciaux prévoyant une telle clause peuvent à tout moment, même plus de 5 ans après la signature du bail, demander aux juges de réputer la clause d’indexation non écrite et obtenir ainsi le remboursement du différentiel entre le loyer contractuel et le loyer indexé sur 5 années.

En effet, si l’action visant à voir dire la clause d’indexation non écrite car contraire à l'ordre public de direction de l'article L 112-1 du Code Monétaire et Financier est imprescriptible, l’action visant à obtenir le remboursement de l’indexation du loyer est, elle, soumise à la prescription quinquennale de l’article 2224 du Code Civil.

Arrêt n°15-28.691 du 9 février 2017 : Attention au  décalage de la date d’indexation par rapport à la date anniversaire de la date de prise d’effet du bail.

Dans ce dossier, un bail signé en octobre  1996 prévoyait une indexation au 1er janvier,  par référence au dernier indice publié au 1er janvier de chaque année rapporté « au dernier indice connu à la date du 1er juillet 1996 soit 1038 ».

L’indice 1038 qui correspond  à l’Indice du Coût de la Construction (alors applicable) du 1er trimestre 1996 ayant été publié le 12 juillet 1996, retenons que la clause d’indexation prévoyait une indexation annuelle au 1er janvier de chaque année, par la multiplication du loyer contractuel par le dernier indice publié au 1er janvier de l’année considérée (soit l’indice du 2ème trimestre de l’année précédente) divisé par le dernier indice connu le 12 juillet 1996 (soit l’indice du 1er trimestre 1996).

Par ailleurs la date de prise d’effet du bail avait été reportée au 21 mai 1997.

A la date de la première indexation, le 1er janvier 1998, celle-ci a été calculée par l’application au loyer contractuel de l’indice du 2ème trimestre 1997 (dernier indice publié au 1er janvier 1998) par rapport à l’indice du 1er trimestre 1996 (dernier indice publié au 12 juillet 1996).

Ainsi la période de variation entre les deux indices appliqués était d’un an et un trimestre alors que la période écoulée entre la prise d’effet du bail et la première indexation avait été de 8 mois.

La Cour de Cassation en a déduit que la clause d’indexation devait être réputée non écrite « du fait de la distorsion temporelle entre l’indice de base fixe et l’indice de multiplication ».

Prévoir une date d’indexation distincte de la date de prise d’effet du bail est donc extraordinairement dangereux

 

Delphine BERTHELOT-EIFFEL

Avocat à Paris - droit de l'immobilier - 01 45 49 77 00

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